Escalada de la represión estadounidense contra la tecnología y las telecomunicaciones chinas: cuestiones emergentes

En los últimos años, Estados Unidos ha adoptado un enfoque de todo el gobierno para atacar a los proveedores de servicios y tecnología chinos en aras de sus objetivos de política exterior y seguridad nacional. Esto incluye la implementación de nuevas y radicales iniciativas de control de exportaciones, restricciones internas al uso y adquisición de equipos y servicios de telecomunicaciones chinos, designaciones de sanciones económicas y comerciales selectivas, un mayor escrutinio de la inversión extranjera directa y, más recientemente, restricciones a las inversiones en el exterior que buscan restringir la inversión en Empresas chinas asociadas a determinadas tecnologías sensibles y avanzadas.

Esta alerta resume los principales problemas emergentes en el espacio regulatorio entre Estados Unidos y China con respecto a la política tecnológica y brinda información sobre la evolución de las obligaciones de cumplimiento regulatorio para las empresas, inversionistas y contratistas gubernamentales de los Estados Unidos. En particular, el Departamento de Comercio, el Departamento del Tesoro y la Comisión Federal de Comunicaciones han implementado una serie de nuevas órdenes y directivas regulatorias que apuntan a combatir y disuadir la influencia tecnológica global de China para salvaguardar importantes intereses de seguridad nacional de Estados Unidos.

El 9 de agosto de 2023, el presidente Biden emitió una nueva Orden Ejecutiva dirigida a las inversiones estadounidenses en empresas de tecnología chinas, incluidas aquellas asociadas con tecnologías sensibles relacionadas con la seguridad nacional, como semiconductores y microelectrónica, tecnologías de información cuántica y ciertos sistemas de inteligencia artificial. Si bien no se espera que entren plenamente en vigor hasta 2024, estas restricciones a la inversión marcan la escalada más reciente de la represión del gobierno de Estados Unidos contra la tecnología china utilizando un enfoque de todo el gobierno. A través de una combinación de leyes de control de exportaciones en evolución, designaciones de sanciones económicas y comerciales, prohibiciones de contratación gubernamental, regulaciones de inversión y restricciones de telecomunicaciones nacionales, Estados Unidos continuará realizando múltiples esfuerzos interinstitucionales para disuadir la influencia tecnológica global de China y proteger importantes intereses de seguridad interna. .

Dada la amplitud de las iniciativas de política tecnológica relacionadas con China que el gobierno de EE. UU. ha implementado en los últimos años, esta alerta pretende proporcionar un resumen de las principales cuestiones emergentes en el espacio regulatorio entre EE. UU. y China.

Esto incluye iniciativas transfronterizas como:

Las cambiantes restricciones internas a las empresas chinas de telecomunicaciones y tecnología también han estado a la vanguardia de la política económica y de seguridad nacional de Estados Unidos, incluyendo:

Con toda probabilidad, se espera que continúe la guerra fría tecnológica entre Washington y Beijing, aunque, como se analiza más adelante, recientemente se han realizado esfuerzos para aliviar las tensiones entre las dos naciones. No obstante, será fundamental para las empresas de tecnología y telecomunicaciones, contratistas gubernamentales, inversores y similares de los EE. UU. monitorear activamente las actualizaciones regulatorias de los EE. UU. en relación con sus respectivas obligaciones de cumplimiento, particularmente porque la postura de cumplimiento del gobierno de los EE. UU. se ha vuelto cada vez más agresiva, enfocada y robusto. Al mismo tiempo, las empresas también podrían considerar las implicaciones competitivas de estas iniciativas en los mercados globales donde compiten las empresas de tecnología y telecomunicaciones de Estados Unidos y China.

En los últimos años, las regulaciones estadounidenses de control de exportaciones y las restricciones a la inversión extranjera dirigidas a China se han utilizado cada vez más con fines de seguridad nacional. Esto incluye la expansión incremental de las regulaciones de inversión extranjera administradas por el Comité de Inversión Extranjera en los Estados Unidos (“CFIUS”), así como requisitos de licencia mejorados bajo las Regulaciones de Administración de Exportaciones (“EAR”) con respecto a la exportación de ciertos productos básicos. y tecnología a China. A través de una variedad de Órdenes Ejecutivas y nueva legislación, el gobierno continúa aplicando múltiples estrategias regulatorias sin precedentes para abordar el surgimiento de las políticas chinas de fusión civil-militar, fortalecer los esfuerzos internos de aplicación de la ley y promover los objetivos de política exterior y seguridad nacional de Estados Unidos.

A. Restricciones a la inversión saliente: tecnologías de seguridad nacional en China

CFIUS es un comité interinstitucional liderado por el Departamento del Tesoro que tiene la autoridad para revisar, y potencialmente rechazar, ciertos tipos de adquisiciones e inversiones extranjeras en empresas estadounidenses por su impacto en la seguridad nacional. En los últimos años, la jurisdicción del CFIUS ha aumentado significativamente en términos de los tipos de inversión extranjera que entran dentro de su ámbito, incluidas ciertas inversiones sin control que involucran a empresas estadounidenses que se ocupan de diversos aspectos de tecnologías críticas, infraestructura crítica y/o datos personales sensibles. . La inversión extranjera china en particular ha sido objeto de un escrutinio sustancial por parte del CFIUS en los últimos años. Sin embargo, nunca ha habido una infraestructura regulatoria estadounidense paralela que monitoree o restrinja la inversión saliente de partes estadounidenses.

La inversión extranjera china en particular ha sido objeto de un escrutinio sustancial por parte del CFIUS en los últimos años. Sin embargo, nunca ha habido una infraestructura regulatoria estadounidense paralela que monitoree o restrinja la inversión saliente de partes estadounidenses.

En una Orden Ejecutiva emitida el 9 de agosto de 2023, la Administración Biden anunció los primeros pasos de una propuesta de régimen regulatorio destinado a restringir ciertas categorías de inversiones estadounidenses en China, específicamente dirigidas a ciertas tecnologías avanzadas y sensibles. La Orden Ejecutiva (EO 14105), junto con un aviso previo correspondiente de la reglamentación propuesta (“ANPR”) emitido por el Departamento del Tesoro, establece los requisitos de notificación recientemente propuestos y las prohibiciones de inversión estadounidenses que involucran a entidades chinas involucradas en el desarrollo y producción de ( i) tecnologías de semiconductores y microelectrónica, (ii) tecnologías de la información cuántica y (iii) determinados sistemas de inteligencia artificial.

Específicamente, el programa regulatorio de inversiones salientes se centraría en ciertas categorías de transacciones cubiertas, incluida la adquisición de participaciones accionarias (por ejemplo, mediante fusiones y adquisiciones, capital privado, capital de riesgo y otros acuerdos), inversiones nuevas, empresas conjuntas y ciertas deudas. Operaciones de financiación convertibles en acciones. Las restricciones se aplicarían entonces a las inversiones en entidades chinas que se dediquen a actividades relacionadas con los subconjuntos definidos de tecnologías y productos. La ANPR busca comentarios públicos sobre una variedad de definiciones y elementos relacionados del programa, por lo que aún está por ver cómo se definirán e implementarán las restricciones exactas a la inversión. Sin embargo, el programa estará diseñado para incluir tanto (i) actividades de transacciones notificables (para aquellas que involucran tecnologías y productos que “pueden contribuir a la amenaza a la seguridad nacional de los Estados Unidos”), como (ii) actividades de transacciones expresamente prohibidas. (para aquellos que involucran tecnologías y productos que “representan una amenaza particularmente grave a la seguridad nacional debido a su potencial para mejorar significativamente las capacidades militares, de inteligencia, de vigilancia o cibernéticas de los países de interés”). Esta Orden Ejecutiva en particular no contempla plenamente un programa “CFIUS inverso” en el sentido de que no hay componentes de revisión, aprobación y protección similares a una presentación tradicional del CFIUS realizada en relación con la inversión extranjera directa.

Independientemente de los resultados finales del proceso de reglamentación del Departamento del Tesoro, la Orden Ejecutiva marca un paso legal fundamental y significativo para restringir la actividad inversora estadounidense en China, y puede impactar a una amplia gama de empresas e inversores estadounidenses, incluso al imponer un cumplimiento regulatorio sustancial. y obligaciones de diligencia debida con respecto a futuras inversiones relacionadas con China por parte de partes estadounidenses.

B. Controles de exportación de semiconductores, informática avanzada y fabricación de chips

Las restricciones a la inversión estadounidenses descritas anteriormente se basan en importantes acontecimientos recientes con respecto a las regulaciones de control de exportaciones estadounidenses dirigidas a China, ya que muchas de las tecnologías identificadas en esa Orden Ejecutiva se vieron afectadas anteriormente por nuevas y amplias regulaciones de control de exportaciones implementadas por la Oficina de Industria y Comercio del Departamento de Comercio. Seguridad (“BIS”) en octubre de 2022.

Los controles de exportación actualizados buscan limitar el acceso de China a tecnologías estadounidenses críticas, centrándose en la informática avanzada, los circuitos integrados y los artículos de fabricación de semiconductores. Las modificaciones clave a las EAR de la actualización de octubre de 2022 incluyen las siguientes:

Si bien los controles actualizados se implementaron plenamente hace menos de un año, el impacto en las cadenas de suministro internacionales ha sido profundo. Los principales proveedores estadounidenses y occidentales de equipos de fabricación de semiconductores han cortado en gran medida sus vínculos con China, y en 2023, Estados Unidos ha presionado con éxito a aliados como los Países Bajos y Japón para que adopten una legislación interna similar que restrinja las exportaciones de tecnología de fabricación de chips a China. En respuesta, China ha implementado recientemente sus propias restricciones en materia de licencias para la exportación de galio y germanio, elementos clave utilizados en la producción de chips y fibra óptica que se producen en gran medida en China.

La influencia china en la industria mundial de semiconductores ha estado y seguirá estando en el punto de mira de los reguladores estadounidenses, y la combinación de controles de exportación estadounidenses y asociaciones multilaterales diseñadas para mejorar las restricciones globales que disuaden la competitividad de China en el sector de semiconductores son componentes críticos de esos esfuerzos.

Al mismo tiempo, el 28 de agosto de 2023, Estados Unidos y China acordaron lanzar un intercambio de información sobre la aplicación del control de exportaciones, junto con un nuevo grupo de trabajo sobre cuestiones comerciales para buscar soluciones a cuestiones comerciales y de inversión y promover los intereses comerciales de Estados Unidos en China. lo que indica que ambas partes están llevando a cabo iniciativas adicionales para aliviar las recientes tensiones en los espacios comercial y regulatorio.

C. Partes restringidas: Lista de entidades del BIS y Lista de empresas del complejo militar-industrial chino

Las agencias estadounidenses también han aumentado considerablemente el uso de designaciones de partidos restringidos en los últimos años para apuntar al complejo militar-industrial chino y limitar el flujo saliente de tecnología estadounidense a China. Esto incluye designaciones de entidades chinas en la Lista de Entidades BIS del Departamento de Comercio, así como bajo varios programas de sanciones económicas administrados por la Oficina de Control de Activos Extranjeros (“OFAC”) del Departamento del Tesoro.

El BIS ha utilizado múltiples herramientas de control de exportaciones a su disposición para restringir las exportaciones de tecnología a ciertas entidades chinas, incluido el uso ampliado de la Lista de Entidades del BIS. BIS puede designar una empresa en la Lista de Entidades si determina que está involucrada o corre el riesgo de involucrarse en actividades contrarias a la política exterior y los intereses de seguridad nacional de los Estados Unidos. Cuando una empresa extranjera es designada en la Lista de Entidades del BIS, todas las exportaciones, reexportaciones o transferencias dentro del país de artículos sujetos al EAR, incluidos los artículos EAR99, generalmente están prohibidas a la parte designada sin obtener primero una licencia del BIS. Más de 600 entidades chinas están actualmente designadas en la Lista de Entidades, incluso por contribuir a los esfuerzos de modernización militar de China, así como aquellas que se considera que han participado o contribuido a abusos de derechos humanos en China.

Más de 600 entidades chinas están actualmente designadas en la Lista de Entidades, incluso por contribuir a los esfuerzos de modernización militar de China, así como aquellas que se considera que han participado o contribuido a abusos de derechos humanos en China.

La OFAC también ha atacado activamente a las empresas militares y tecnológicas chinas a través de su administración de programas de sanciones económicas estadounidenses, no sólo mediante el uso de su Lista de Nacionales Especialmente Designados y Personas Bloqueadas (“Lista SDN”), sino también mediante la creación e implementación de la Lista No -Lista de Complejos Industriales Militares Chinos SDN (“Lista CMIC”). La Lista SDN es la herramienta de sanciones financieras más restrictiva de la OFAC, y si una parte es designada en la Lista SDN, las personas sujetas a la jurisdicción de los EE. UU. generalmente tienen prohibido realizar cualquier tipo de transacción comercial con la parte objetivo en cualquier parte del mundo, y la parte extranjera queda aislada del sistema financiero estadounidense. La Lista CMIC es un programa de sanciones de la OFAC menos restrictivo que prohíbe a personas estadounidenses invertir en valores que cotizan en bolsa de entidades chinas designadas. Actualmente hay más de 65 partidos chinos designados en la Lista CMIC.

Además de las crecientes restricciones al flujo de inversión y tecnología estadounidense hacia China, el volumen de acciones legislativas y regulatorias internas dirigidas a la tecnología china utilizada en Estados Unidos también ha aumentado significativamente. Esto incluye (i) restricciones sin precedentes de la FCC a las empresas de telecomunicaciones y proveedores de equipos/servicios chinos; (ii) restricciones contractuales del gobierno federal sobre el suministro y uso de equipos y servicios proporcionados por empresas de telecomunicaciones chinas; y (iii) mayores esfuerzos legislativos dirigidos a las empresas chinas de telecomunicaciones y tecnología.

A. Restricciones de telecomunicaciones de seguridad nacional de la FCC

En los últimos años, el Congreso y la FCC se han preocupado cada vez más por las implicaciones para la seguridad nacional que plantean las empresas de telecomunicaciones de propiedad china que operan en Estados Unidos. Por ejemplo, en marzo de 2020, se promulgó la Ley de Redes de Comunicaciones Seguras y Confiables (“Ley de Redes Seguras”), que exigía a la FCC (i) crear una lista de equipos y servicios de telecomunicaciones “cubiertos” que se consideraran una amenaza para la seguridad nacional. A los E.U; y (ii) crear el Programa de Reembolso de Redes de Comunicaciones Seguras y Confiables (“Programa de Reembolso”) para financiar el reemplazo de ciertos equipos cubiertos.

De conformidad con la Ley de Redes Seguras, en marzo de 2021 la FCC publicó una lista de equipos y servicios de telecomunicaciones cubiertos (la “Lista cubierta”), que incluía equipos y servicios de telecomunicaciones y videovigilancia de las principales entidades de telecomunicaciones chinas, como Huawei Technologies Company (“ Huawei”), ZTE Corporation, Hytera Communications Corporation, Hangzhou Hikvision Digital Technology Company y Dahua Technology Company. Luego, la FCC amplió aún más la Lista cubierta en marzo y septiembre de 2022, agregando los productos y servicios de seguridad de la información de AO Kaspersky Lab (una entidad rusa), los servicios de telecomunicaciones proporcionados por China Telecom (Americas) Corp. y los servicios de telecomunicaciones internacionales proporcionados por China Mobile International USA Inc., China Unicom (Americas) Operations Limited y Pacific Network Corp., así como su filial de propiedad absoluta ComNet (USA) LLC. La Ley de Redes Seguras prohíbe el uso de subsidios de la FCC para la compra, arrendamiento o mantenimiento de equipos o servicios que aparecen en la Lista cubierta.

En cumplimiento de estas prohibiciones, posteriormente se implementó el Programa de Reembolso de la FCC (el llamado programa “quitar y reemplazar”). El Programa de Reembolso autorizó el reembolso federal a proveedores elegibles de servicios de comunicación avanzados con 10 millones o menos de clientes por el costo de retirar, reemplazar y destruir todos los equipos y servicios de Huawei y ZTE de sus redes. Se asignaron aproximadamente $1.9 mil millones para llevar a cabo el Programa de Reembolso, pero la financiación gubernamental ha sido un punto de discordia, ya que la FCC ha dejado claro al Congreso que la financiación actual para el programa de eliminación y reemplazo ha sido insuficiente, particularmente para los transportistas pequeños y rurales. En julio de 2022, la FCC afirmó que había un déficit de $3080 millones en la financiación del Programa de Reembolso, lo que resultó en un factor de reembolso prorrateado que asignaba solo el 39,5% de los costos elegibles exigidos.

Más recientemente, la FCC ha utilizado su autoridad bajo la Sección 214 de la Ley de Comunicaciones (que requiere autorización de la FCC para la prestación de servicios de telecomunicaciones internacionales) para revocar las autorizaciones internacionales de la Sección 214 de ciertos proveedores de telecomunicaciones chinos que se consideraba que planteaban preocupaciones de seguridad nacional. Específicamente, la FCC revocó o denegó recientemente las autorizaciones internacionales de la Sección 214 para entidades chinas como China Mobile International (USA) Inc. (2019), China Telecom (Americas) Corp. (2021) y Pacific Network Corp. y su subsidiaria ComNet. (EE.UU.) LLC (2022). Un matiz interesante en estas revocaciones es que aparentemente no han obligado a estas respectivas entidades chinas a salir en su totalidad del mercado de telecomunicaciones estadounidense. Las órdenes de revocación solo se aplican a las autorizaciones de la Sección 214 necesarias para la prestación de servicios de “transportista común”, y al menos una de las entidades chinas argumenta ante la FCC que varios de sus servicios no son ofertas de transporte común que requieren la autoridad de la Sección 214. Si bien no se centró específicamente en los proveedores chinos, en abril de 2020 se emitió una Orden Ejecutiva que formalizaba un comité del Poder Ejecutivo llamado Comité para la Evaluación de la Participación Extranjera en el Sector de Servicios de Telecomunicaciones de EE. UU. (que se conocía informalmente como “Equipo Telecom”). Al Comité se le encomendó opinar ante la FCC sobre las solicitudes de nuevas autorizaciones de licencia, así como sobre la transferencia (y en ciertos casos) la revocación de autorizaciones existentes, relacionadas con consideraciones de propiedad extranjera; la FCC adoptó posteriormente procedimientos específicos para dichas autorizaciones. Participación de la sucursal en sus actuaciones. Las agencias de Team Telecom participaron activamente en los procedimientos de revocación de la Sección 214 de la entidad china mencionados anteriormente, y también han sido bastante activos en la FCC en autorizaciones que involucran cuestiones de propiedad extranjera, con un mayor escrutinio sobre la propiedad e influencia china.

Posteriormente, en noviembre de 2022 entró en vigor una legislación separada titulada Ley de Equipos Seguros, que ordena a la FCC que adopte reglas para aclarar que la Comisión ya no revisará ni aprobará autorizaciones de equipos en la Lista cubierta. Se requiere autorización de equipos de la FCC para la importación y venta en los EE. UU. de prácticamente todos los equipos electrónicos, incluidos (i) radiadores “intencionales” de señales de radiofrecuencia que contienen transmisores de radio (por ejemplo, dispositivos Bluetooth y Wi-Fi, teléfonos móviles y la gama de equipos de radio utilizados por operadores inalámbricos, emisoras y usuarios empresariales), y (ii) radiadores “no intencionales”, como dispositivos digitales y prácticamente todos los equipos electrónicos de consumo. Esas reglas entraron en vigor el 6 de febrero de 2023 e impiden que los fabricantes de la Lista cubierta (principalmente fabricantes chinos junto con ciertas empresas rusas) obtengan las autorizaciones de equipos de la FCC necesarias para vender productos nuevos o actualizados en los mercados de EE. UU., esencialmente excluyendo los equipos cubiertos de estas entidades del mercado estadounidense. Si bien las nuevas reglas no impiden que los fabricantes en la Lista cubierta vendan equipos que ya han sido autorizados, la FCC ha solicitado comentarios públicos sobre si debería revocar todas las autorizaciones de equipos existentes para los fabricantes en la Lista cubierta. Estos comentarios públicos están actualmente bajo revisión por parte de la FCC y cualquier regla adicional promulgada puede entrar en vigencia antes de fin de año.

B. Contratación gubernamental y equipo de telecomunicaciones cubierto

Muchas de las entidades incluidas en la Lista cubierta de la FCC también se incluyeron en la implementación de restricciones de contratación gubernamentales actualizadas según el Reglamento Federal de Adquisiciones (“FAR”) implementado en agosto de 2020 de conformidad con la Sección 889 de la Ley de Autorización de Defensa Nacional (“NDAA”) de 2019. ). En un nivel alto, la Sección 889 prohíbe al gobierno federal y a los contratistas gubernamentales adquirir o utilizar ciertos “equipos o servicios de telecomunicaciones cubiertos” que sean producidos o proporcionados por Huawei, ZTE, Hytera Communications Corporation, Hangzhou Hikvision Digital Technology Company o Dahua Technology Company. (y sus subsidiarias o afiliadas) como un "componente sustancial o esencial de cualquier sistema, o como tecnología crítica como parte de cualquier sistema". Los contratistas gubernamentales ahora deben certificar según el FAR si utilizan equipos o servicios de telecomunicaciones cubiertos como parte de sus representaciones anuales en el Sistema de Gestión de Premios. Entre las restricciones de la Lista cubierta de la FCC y los requisitos de contratación gubernamental de la Sección 889 de la NDAA de 2019, está claro que EE. UU. está dispuesto a utilizar todas las herramientas legislativas y regulatorias a su disposición para combatir las amenazas a la seguridad nacional percibidas que plantean las empresas de telecomunicaciones chinas que operan en los Estados Unidos y los equipos y servicios que brindan.

Entre las restricciones de la Lista cubierta de la FCC y los requisitos de contratación gubernamental de la Sección 889 de la NDAA de 2019, está claro que EE. UU. está dispuesto a utilizar todas las herramientas legislativas y regulatorias a su disposición para combatir las amenazas a la seguridad nacional percibidas que plantean las empresas de telecomunicaciones chinas que operan en los Estados Unidos y los equipos y servicios que brindan.

La Sección 889 se ha ampliado aún más recientemente en la Sección 5949 de la NDAA de 2023, que introdujo nuevas prohibiciones a las agencias federales de EE. UU. de adquirir o contratar entidades para obtener productos o servicios semiconductores cubiertos de ciertas entidades chinas (incluidas Semiconductor Manufacturing International Corporation, ChangXin Memory Technologies, y Tecnologías de la Memoria del Yangtze). Si bien estas restricciones no entrarán en vigor hasta cinco años después de la promulgación de la NDAA de 2023, pueden verse como otro ejemplo clave de los esfuerzos de Estados Unidos para limitar la influencia china en la industria global de semiconductores, que se analizan en otra parte de esta alerta.

C. Legislación en evolución

Se han introducido numerosas leyes nacionales pendientes que buscan aprovechar y ampliar las medidas regulatorias discutidas en este documento para apuntar a las empresas chinas de tecnología y telecomunicaciones, incluidas las siguientes.

Si tiene alguna pregunta sobre el impacto de las recientes restricciones regulatorias de EE. UU. sobre la tecnología china, incluso con respecto a restricciones de inversión saliente, regulaciones de control de exportaciones, designaciones de sanciones, requisitos de contratación gubernamental, restricciones de telecomunicaciones o legislación relacionada, no dude en comunicarse con nosotros. a un miembro de los equipos de Comercio Internacional y Seguridad Nacional o Comunicaciones, Tecnología y Medios de Womble Bond Dickinson.